פסק-דין בתיק עע"ם 6464/03

השופטת א' חיות:

כללי

1.        בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, אשר דחה את עתירת לשכת שמאי המקרקעין בישראל (להלן: המערערת), לבטל מכרז פומבי מס' 1/5/2002, שפורסם ביום 11.12.02, על ידי אגף שומת המקרקעין במשרד המשפטים והחשב הכללי במשרד האוצר (להלן: המכרז והמשיבים בהתאמה). עניינו של המכרז - ביצוע עבודות שמאות מקרקעין עבור משרדי הממשלה.

הרקע לעריכת המכרז

2.        ביום 26.01.99 קבעה הממשלה כי כל שירותי שומת המקרקעין עבור משרדי הממשלה או יחידות הסמך שלהם, יהיו באחריותו של השמאי הממשלתי הראשי ויבוצעו על ידו או על ידי שמאי אחר מטעמו. החלטה זו מגלמת, על פי האמור בה, רפורמה באגף השומה והפעלתו כיחידת מטה מקצועית, מפקחת ומנחה בכל הנוגע לשירותי שמאות המקרקעין למשרדי הממשלה. בהתאם לרפורמה, שומות בעלות חשיבות או מורכבות מיוחדת תבוצענה באגף השומה, ואילו השומות האחרות תבוצענה על ידי שמאים פרטיים, אשר יכללו במאגר שיקים השמאי הממשלתי הראשי. בהתאם להחלטת הממשלה, ומכוחה, הקים השמאי הממשלתי הראשי מאגר שמאים. במאגר זה, נכללו שמאים הרשומים שלוש שנים לפחות בפנקס שמאי המקרקעין, בעלי ניסיון של שנתיים בעריכת שומות, וללא הרשעות פליליות ומשמעתיות. לאחר הקמת המאגר הנ"ל, ביקש המשיב 1 לכונן הסדר לחישוב שכר טרחת השמאים המבצעים שומות עבור משרדי הממשלה (הסדר אשר כונה על ידי הצדדים 'השעתון'). על פי הסדר השעתון, נקבע שכר טרחת השמאים בהתאם למכפלת מחיר שעת עבודה, כפי שיציע כל שמאי ושמאי, במכסת השעות שיקצה המשיב 1 לעבודות השמאות השונות. הסדר זה לא יצא אל הפועל בשל התנגדות המערערת. בעקבות תובענה שהגישה המערערת בעניין זה, הצהיר המשיב 1 כי הסדר השעתון לא יהווה בסיס לחישוב שכר טרחת השמאים בשנת 2002, וכי בכוונתו לשקול מחדש את התנאים לבחירת שמאים ולקביעת שכר טרחתם.

           כשנה וחצי לאחר מכן, ביום 11.12.02, פורסם המכרז, נשוא הערעור שבפנינו, שנועד להשגת הסדר כולל בדבר דרך בחירתם וקביעת שכרם של שמאי מקרקעין, אשר יבצעו שומות עבור משרדי הממשלה.

מנגנון המכרז ותנאיו  

3.        על פי תהליך המיון והבחירה המפורט במכרז, אמור להיווצר מאגר של 225 שמאים, אשר יבצעו עבודות שמאות בהתאם להזמנת משרדי הממשלה השונים. תוקפו של המאגר נקבע לשנה, עם אופציה ששמרו לעצמם המשיבים להאריך את תוקפו לשנתיים נוספות. עוד נקבע בתנאי המכרז כי שקלול ההצעות שיוגשו, הכללתן במאגר השמאים ודירוגן הפנימי, יעשה לפי משקל יחסי של 60% למרכיבי 'איכות' ההצעה ו- 40% למרכיבי ה'מחיר'.

           אשר למרכיבי ה'איכות', אלה באו לידי ביטוי בשורה של נתונים אותם נתבקש כל מציע לפרט ובהם: קיומו של רישיון בר-תוקף, וותק מקצועי, רשימת 15 עבודות שומה שבוצעו, המלצות, נתוני השכלה, שלוש חוות דעת שמאיות, מידע אודות גובה הביטוח לאחריות מקצועית ומערך התמיכה העומד לרשותו של השמאי. שקלול נתונים אלה, בהתאם למנגנון שנקבע במכרז, נועד לגלם את מרכיב 'איכות' ההצעה.

           אשר למרכיבי ה'מחיר'. לצורך חישובם הבחין עורך המכרז בין שני סוגים של עבודות שומה. בסוג הראשון של עבודות השומה, נכללות 'עבודות שומה רגילות', ולגביהן נקבע במכרז מנגנון לחישוב התשלום המירבי, אותו יכול כל מציע לדרוש. המנגנון, מתבסס על הקצאת מכסה של 'יחידות שומה' לכל אחת מ'עבודות השומה הרגילות', ועל ערך מירבי שנקבע במכרז לכל 'יחידת שומה', בסך 650 ש"ח. מכסת 'יחידות השומה', שהוקצתה במכרז לכל אחת מן העבודות, במכפלת ערכה המירבי של כל 'יחידת שומה', מהווה את שכר הטרחה המירבי שניתן לדרוש עבור כל אחת מעבודות אלה, במסגרת ההצעות במכרז. הסוג השני של עבודות שומה הכלול במכרז הוא -  'עבודות שומה מיוחדות' ולגביהן, נקבע מנגנון נפרד לחישוב שכר הטרחה המירבי, המתבסס על מכפלת שעות העבודה שנדרשו בפועל לביצוע העבודה, בערכה של שעת עבודה, כמפורט בתעריף הרלוונטי שנקבע על ידי הממונה על השכר במשרד האוצר.

           במסגרת הצעתו במכרז, נדרש כל מציע לציין את שיעור ההנחה שהוא מוכן להעניק ביחס לערכה המירבי של 'יחידת השומה' ב'עבודות רגילות', כפי שנקבעה במכרז (650 ש"ח), וכן ביחס לתעריף הממונה על השכר, עבור שעת עבודה ל'עבודות מיוחדות'.

ההליכים בפני בית משפט קמא

4.        המערערת עתרה לביטולו של המכרז במתכונת בה פורסם. בעתירתה טענה המערערת כי הגבלת מספר הזוכים שיכללו ב'מאגר השמאים' ל- 225, תביא ליצירת רשימה סגורה של שמאים, שחבריה נהנים ממעמד מיוחד נוכח "תו התקן" המוקנה להם, רק בשל היותם חברים ב'מאגר השמאים' הממשלתי. בכך, טענה המערערת, יש משום פגיעה בעקרון השוויון, וכפועל יוצא מכך גם פגיעה בחופש העיסוק של אלה אשר לא יזכו במכרז. המערערת הדגישה בהקשר זה במיוחד את העובדה שהקריטריון המרכזי לזכיה במכרז ולהצטרפות ל'מאגר השמאים' איננו יכולתם המקצועית של השמאים, אלא הסכמתם לעבוד במחירים, שלטענת המערערת, הינם מחירי היצף. מחירים אלה מבוססים, כאמור, על הנחה ממחיר המקסימום הקבוע במכרז שהינו, לטענת המערערת, נמוך כשלעצמו. טענה נוספת שהעלתה המערערת כנגד המכרז, נוגעת למנגנון הצעת המחיר. לגישת המערערת יש במנגנון שקבע המכרז כדי ליצור 'הסדר כובל' האסור על פי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים), שכן בהתקשרות המשיבים עם מספר מצומצם של שמאים, אשר התחרות ביניהם מוגבלת למחירי מקסימום הנקבעים מראש על ידי המשיבים, יש כדי להפחית, שלא כדין, את התחרות בין השמאים הנכללים במאגר לבין עצמם וכן בינם לבין יתר השמאים בענף. המערערת הוסיפה וטענה כי הענקת עבודות השומה הציבוריות למספר מצומצם של שמאים, עלולה ליצור מונופול בענף השמאות, אשר יפגע בסופו של יום בחופש העיסוק של יתר השמאים בענף. לבסוף טענה המערערת כנגד השימוש שעשו המשיבים ב'יחידות השומה', ולטענתה, בכך חזרו המשיבים והחילו את הסדר השעתון אשר בוטל בהסכמה. המערערת טענה בהקשר זה כי 'יחידות השומה', בדומה להסדר השעתון, קובעות מכסת זמן שרירותית לביצוע עבודות השמאות השונות, ללא בחינת היקף העבודה השמאית הנדרשת בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו.

פסק דינו של בית משפט קמא

5.        בית משפט קמא דחה אחת לאחת את הטענות שהעלתה המערערת. אשר לטענה בדבר הפגם שנפל במכרז עקב הגבלת מספר הזוכים בו, קבע בית משפט קמא כי בפועל ביקשו המשיבים להרחיב את מספר השמאים אשר יבצעו עבודות שומה עבור משרדי הממשלה, וכי מספר הזוכים נקבע על ידי המשיבים בהתאם לכמות עבודות השמאות הצפויות. על כן, כך הוסיף בית משפט קמא וקבע, אין לראות בהגבלת מספר הזוכים משום פגיעה בחופש העיסוק. עוד ציין בית משפט קמא, כי מכל מקום, לא הובאה בפניו תשתית עובדתית ראויה לבחינת הפגיעה הצפויה לעוסקים בשמאות מקרקעין, ודי בכך כדי לדחות את הטענה, בלא להכריע בה לגופה. בית משפט קמא אף דחה את הטענה כאילו ישנה זהות בין 'השעתון' לבין 'יחידות השומה', בציינו כי הבסיס לקביעת 'יחידות השומה', בשונה מ'השעתון', לא היה זמן ביצוע העבודה בלבד. עוד קבע בית משפט קמא כי העותרת לא הוכיחה ולא הציגה נתונים לביסוס הטענה כי ערך 'יחידת השומה' שנקבע הינו נמוך ובלתי ראוי, ועל כן אין היא יכולה להישמע בטענה זו. הטענה שהעלתה המערערת בעניין קיומו של 'הסדר כובל', נדחתה אף היא על ידי בית משפט קמא. בית משפט קמא מוכן היה להניח, מבלי שקבע מסמרות בעניין זה, כי פעולת המשיבים איננה בגדר 'פעולה שלטונית', אלא 'הסדר בין שני בני אדם המנהלים עסקים', עליו חלים האיסורים שבחוק ההגבלים העסקיים. אולם, גם כך סבר בית משפט קמא כי זכותם של המשיבים להציב בפני באי המכרז תנאים, ובכללם תנאים בנוגע למחיר מקסימום שישולם עבור ביצועה של עבודת השומה. בית משפט קמא שב והדגיש בהקשר זה כי המכרז נועד להגברת התחרות בין השמאים ולפתיחת שוק עבודות השמאות הציבוריות לתחרות הוגנת בתנאי שוויון. לבסוף, דחה בית משפט קמא את טענות המערערת לפיהן עלול המכרז ליצור מונופולין בתחום שמאות המקרקעין, מן הטעם שהמערערת לא הניחה כל תשתית עובדתית לביסוס טענתה זו, וכן מן הטעם שעל פי המכרז מיועדות עבודות השמאות הציבוריות להתבצע על ידי מספר רב של שמאים ולא על ידי גורם אחד. 

           בית משפט קמא דחה, אפוא, את העתירה ואף חייב את המערערת לשלם למשיבים הוצאות בסכום כולל של 150,000ש"ח, בתוספת מע"מ.

6.        בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא, יצא המכרז אל הדרך, ומטיעוני המשיבים, שלא הוכחשו, עולה כי בפועל נרכשו על ידי משתתפים פוטנציאליים 237 מעטפות, אך הוגשו 208 הצעות בלבד. דהיינו, מספר ההצעות שהוגשו נופל לכתחילה ממספר הזוכים האפשריים על פי המכרז. עוד ראוי לציין כי בקשת המערערת לעיכוב ביצוע המכרז נדחתה על ידי בית משפט זה ביום 5.8.03, ועל כן, נפתחו המעטפות, ומלאכת הרכבת מאגר השמאים על פי המכרז כבר החלה.

טענות הצדדים

7.        המערערת שבה וטוענת בפנינו כי יש להורות על ביטולו של המכרז במתכונת בה פורסם. לגישת המערערת, שגה בית משפט קמא בדחותו את טענותיה בדבר הפגם שבהגבלה המספרית, בהניחו כי המכרז יביא להרחבת מספר שמאי המקרקעין המעניקים שירותים למשרדי הממשלה. לשיטת המערערת, יכול היה כל שמאי להיכלל ב'מאגר השמאים', על פי ההסדר הישן (בכפוף לתנאי הסף שנקבעו לעניין כשירותו), ואילו המכרז קובע הגבלה שרירותית באשר למספר השמאים היכולים להיכלל במאגר זה. עוד טוענת המערערת כי המדינה היא המזמינה העיקרית של עבודות השמאות בארץ, וכי על כן הגבלת מספר השמאים שיכלול המאגר, יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק. המערערת מוסיפה וטוענת כי ההגבלה המספרית פוגעת בעקרון השוויון, מקנה עדיפות בלתי הוגנת לזוכים במכרז, ואף מונעת מכלל השמאים את האפשרות ליהנות מ'תו התקן', שיש בעצם ההיכללות ב'מאגר השמאים'. בעניין מחיר המקסימום, טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי אין בכך כדי להפחית את התחרות בענף השמאות. לטענת המערערת, מחיר המקסימום מאלץ את השמאים להתמודד על עבודות שמאות ציבוריות במחירי היצף. בכך מוקנית עדיפות בלתי הוגנת לשמאים בעלי יכולת כלכלית. יתרה מכך, המערערת סבורה כי בעקבות מחירי המקסימום שנקבעו במכרז, עלולה רמת המחירים לעבודות השמאות בכלל המשק לרדת אף היא, וכתוצאה מכל אלה, ינושלו שמאים רבים מן הענף. טענות נוספות שחזרה המערערת והעלתה בפנינו הן הטענות בדבר היות ההתקשרות מתוקף המכרז 'הסדר כובל' ובדבר ה'מונופולין' הנוצר מכוחו. המערערת הוסיפה וטענה כי נפלה טעות בפסק דינו של בית משפט קמא, אשר קבע מחד גיסא כי המכרז נעדר 'קריטריונים ברורים לחלוקה שוויונית והוגנת של עבודות השמאות בין הזוכים השונים' ומאידך גיסא, התיר את קיומו של המכרז במתכונתו החסרה. לבסוף, עתרה המערערת לכך שבית משפט זה יתערב בעניין ההוצאות שהשית עליה בית משפט קמא. המערערת טענה בהקשר זה כי מדובר בהוצאות כבדות ואף עונשיות, שהוטלו עליה בלא הצדקה ובלא הנמקה.